马长山

司法能动主义和司法克制主义是现代司法活动中的两种指向。在最初的意义上，前者强调司法机关可以不拘泥于成文法和先例来进行创造性、补充性解释，从而积极回应社会变革和干预生活现实，实现保障权利和公平正义的价值目标；后者则强调司法机关应该寻求立法原意、尊重成文法和先例，尽量减少自己价值偏好的注入，从而实现对自由裁量权和司法权的合理约束。应当说，二者各有利弊，关键是要考虑特定的时间、条件和环境。信息革命的到来和“数字中国”建设战略的推进实施，开启了从生产生活到体制机制的全面数字化转型，数字检察、数字法院、数字警务等创新探索纷纷启动，其中带有明显的司法能动取向，并呈现出完全不同于传统司法的代际差异。

首先，数字司法能动立基于数字赋能。传统的司法能动主要是司法机关对于社会变革的积极回应，是司法主观能动性的发挥和司法功能上的放量，并没有触及司法本身的机制与模式。但数字司法能动则不同，其动力来源于当今“数字革命”和“数字中国”建设战略。数字检察意在通过数字赋能，强化法律监督、深化能动履职，推进“由个案向类案、由被动向主动、由办理向治理转变的深刻变革”；数字法院强调“助力提质增效”。同样，数字警务力图实现科技强警，“为实战提质增效”，而数字监察则通过数字技术“助推新时代纪检监察工作高质量发展”。由此看出，数字司法能动并不是司法体系下的主观努力，而是当代数字化发展的“外部驱动”。正是这些数字赋能，使得司法机关和公安纪检监察机关能够凭借平台、数据和算法获得了前所未有的行动能力，促进了其运行机制和工作模式的数字化转型。

其次，数字司法能动突破了既有框架。传统的司法能动，是在法律规则和判例背景下展开的，因而更多地在于通过创造性、补充性解释来回应社会变革，其范围自然是十分有限的。但数字司法能动则是基于数字赋能而发生的，因此，它从一开始就带有改革创新的“破窗”取向。一方面有国家层面的战略支持，如“3+3”的互联网法院和互联网法庭、数字检察和数字法院、数字警务和数字监察等改革部署，这些都带有某些司法制度解构和重构的目标；另一方面，数字赋能的核心是对既有规则与程序进行网络化、数据化、智能化的改写和重塑，并以代码和算法等技术方式来表达、转化和运行，借此来能动地回应数字化发展需求，探索建模办案、类案监督、智能核查、异步审理等数字化、智能化司法模式。于是，这就突破了既有的司法机制框架，它自然会产生大幅提升质效的创新效果，但也难免有或显或隐的扩张可能。特别是通过数据共享、数据挖掘、数据画像、建模算法等对个人行踪轨迹、社会关系以及其他个人信息的识别、穿透和监控，成为数字检察、数字法院、数字警务、数字监察中的一种全新办案方式、操作规程和运行机制，但它在范围上没有明确的边界，也缺少统一、权威的规范和程序限制。

再次，数字司法能动存在着异化风险。在国家战略和政策的鼓励与支持下，各地积极进行数字司法改革和创新，并取得了令人瞩目乃至领先世界的建设成果，但任何事物都不是完美的，数字司法能动也存在着一定的局限和风险。如强调立足治理能力现代化框架和融入社会治理“一盘棋”，在“三源治理”“三治融合”“三服务”（服务企业、服务群众、服务基层）等基层治理和“市域治理”过程中，很容易通过数字赋能而跨越自身属性，出现体系嵌入、角色前置、功能扩展、“捆绑”溢出等情况，挺身而出并充当社会治理的重要角色，从而导致“既当运动员，又当裁判员”的司法功能错位；再如，数字司法建设过程中，一些地方也存在着“政绩工程”“面子工程”，以及商业合作和利益输送等问题，造成了重复建设、效能不高和资源浪费。尽管这些并不是主流，但对数字司法能动的功能与效果会产生不利影响，因此，其风险不可忽视。

综上可见，数字司法能动固然是一种时代发展趋势，具有提升司法质效、促进公平正义的空前效果，但这并不意味着它没有边界，而是需要一定的谦抑平衡。一方面，数字赋能可以让司法机关更好地能动履职，但它却不应成为变相修改规则、压缩程序、扩张职权、穿透当事人的途径和形式。数字化发展的事实表明，“一旦世界被数据化，就只有你想不到，而没有信息做不到的事情了”。因此，无论是商业、社会领域还是行政、司法领域，如果没有节制地收集、共享和利用人们的身份数据、行为数据、关系数据、语音数据和情感数据，没有边界地竞相升级数据画像与算法“穿透”的系统应用，那都会带来严峻的隐私风险、安全风险和人权风险。一些地方数智治理中的“大数据扫黄”“文明码”“情感计算”等已经引发了舆情关注。因此，数字检察、数字法院、数字警务、数字监察等对平台、数据和算法的过度应用，自然会发现和输出大量的案件问题与治理效能，但也难免会出现选择性司法、侵蚀个人权利、跨越权能边界、与其他机关重复处置乃至机关职权之间的冲突等问题。另一方面，数字赋能可以让司法机关更好地参与和促进社会治理，但它不应是跨越角色、越俎代庖的行为性治理，而应是恪守职责、优化自身效能的功能性治理。诚如学者所言：“推进检察机关能动履职，既需要构建基于程序法治的规范机制以及立体化的监督机制，防止检察机关能动履职异化；又需要从规范数字技术应用、完善协同机制等方面深化检察机关能动履职的保障机制。”这样才能更好地推动“数字赋能监督，监督促进治理”的法律监督模式重塑变革。同样，在数字法院的能动履职过程中，也要“通过审判明规则、促治理”“坚持办案就是治理”，从而保持必要的司法谦抑，推动数字司法行稳致远。

（作者为华东政法大学数字法治研究院院长）