如何区分正当防卫与互殴？
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来源：网络综合（本文内容均引用公开报道。）
导语
一般情况下，互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系。正当防卫的目的是保护自己不受非法侵害，而互殴的目的则是泄愤，给对方造成伤害。因此，对于因琐事纠纷，双方不能控制情绪后导致的打斗、以及具有临时性、突发性进行反击形成的打斗，对其是“互殴”还是“正当防卫”的区分是非常困难的。
01
什么是互殴？
互殴，是指双方或多方的参与者在主观上均具有不法侵害的故意，客观上积极实施了不法侵害对方的行为，即双方之间相互斗殴的行为。
互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，且互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。
互殴行为的认定标准：
1. 若双方达成了合意的互殴，则行为人无论是先动手的一方还是还手的一方，其行为均应先行认定为互殴，但是，互殴并不是对于其行为全过程的概然性评价，而是可以根据具体情形随即转化的。双方在事先达成合意时，对互殴的手段、强度等有所约定的，如若一方所实际采用的手段、强度与约定明显不符时，另一方仍应存在成立正当防卫的可能。在互殴过程中，若一方主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴的，可在之后构成正当防卫。
2. 若双方未达成合意的互殴，行为人属于先动手的一方，一般认定为互殴，但其主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴的，可在之后构成正当防卫。如若行为人属于还击的一方，则应当将互殴的认定限制在防卫挑拨层面，行为人出于借助“防卫”的形式针对对方实施伤害行为的目的，而刻意以过限的惹起手段引导对方伤害自己的，应当认定为互殴，不可作为正当防卫予以出罪。
3. 无预谋的互殴：处于还手方的行为人，只需其客观上满足正当防卫的成立条件，即可默认其具有防卫意图，而不应当认定其为互殴。在无预谋的情形下，先动手的一方，一般构成互殴，不能成立正当防卫而得以出罪。应当采取排除法，将个别的例外、特殊情形排除在互殴的认定范围之外：为摆脱困境而先行采用一般性肢体冲突手段的；人身安全受明显威胁的；停止不法侵害后仍遭对方伤害的。
02
什么是正当防卫？
正当防卫，是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。通常认为，构成正当防卫需满足必须要有不法侵害发生、必须是不法侵害正在进行、必须具有正当的防卫意图、必须针对不法侵害人进行、不能超过必要限度等五个条件。
正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击，具有被动性和防卫性，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。
特别指出下面几种情形不属于正当防卫：
1. 假想防卫。行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。
2. 事前防卫。对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。
3. 事后防卫。对不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。
4. 防卫对象错误。行为人在对不法侵害实行正当防卫的过程中,由于其主观上的认识错误或者行为差误,而对没有实施不法侵害的第三者造成无辜损害的情形。
5. 挑拨防卫。以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。
6. 防卫过当。在不属于中华人民共和国刑法第二十条第三款规定的情况下，起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。
7. 打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为。
8. 对公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。
如何区分正当防卫与互殴？
《最高人民检察院、公安部关于印发<关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见>的通知》（高检发办字〔2022〕167号）第一条第（九）项：
“准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。人民检察院、公安机关要坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。”
防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，但互殴行为之所以不能构成正当防卫，是因为斗殴双方缺乏防卫意图。因此区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图，故认定“互殴”还是“正当防卫”的关键是要考察有无主观故意性，同时还要结合案发起因、对冲突升级有无过错、是否使用或准备使用器械等因素综合考虑。
来源：网络综合（封面图来源网络）编辑：唐唐
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