今天我们来看一个案例：如何准确认定黑社会性质组织的成员？

陈某自20世纪80年代末开始，纠集“沙皮狗”等社会闲杂人员，在某街道一带逞勇斗狠、为非作恶，成为当地颇具声名的恶势力。

自1994年以来，陈某通过笼络乡邻、招纳小弟、聘用员工、纠集同道等途径，逐步建立起以其本人为组织者、领导者，以伍某等10人为积极参加者，以林某等22人为一般参加者，组成骨干成员固定、层级结构明确、人数众多、势力庞大、在某街道经济、社会生活中具有重大影响的黑社会性质组织。

该组织按照“江湖规矩”管理组织成员，维系组织架构，盘踞某街道一带，长期通过非法手段经营废品收购、码头运输、房地产等行业，实施了故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、开设赌场、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、容留他人吸毒、贿赂国家工作人员、非法倒卖土地使用权等大量违法犯罪活动，攫取了巨额非法财富，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。

（其他犯罪事实略）

案发后，法院以陈某犯组织、领导黑社会性质组织罪等13个罪名，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币一亿二千七百万元。

法院以文某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。

（其他被告人的定罪量刑情况略）

公诉机关以领导黑社会性质组织罪对文某提起公诉，并在起诉书中将其列为第二被告人。文某及其辩护人均不认可该项指控，提出其系“六无人员”（无组织、无纪律、无大哥、无马仔、无仪式、无行为），不是黑社会性质组织成员的辩解和辩护意见。

法院经审理认为，文某与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系，不应认定其领导或者参加了陈某黑社会性质组织。

如何准确认定黑社会性质组织的成员？

司法实践中，认定被告人有无组织行为、领导行为相对容易，而认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，情况比较复杂。

一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要按照2009年《座谈会纪要》和2015年《座谈会纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：

第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。

黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的。

黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。

第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。

所谓相对固定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。

其中，有些人是直接听命于组织者、领导者，更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。

但不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。

换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。

—————————————————

何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作八年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。

其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。

执业二十年以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。

现任北京市盈科律师事务所刑民行交叉法律事务部副主任、刑事专业律师。